再一次的运动式执法又会带来相似的市场变化,这样就形成了一种周期性的变化。
[40]对于这样的纠纷,或许它并不构成一个法律纠纷,甚至也并不构成一个社会纠纷,而仅仅属于一个基于离婚而引发出来的子女抚养责任落实问题,甚至还尚未引发出现实的危害后果来。第三,冲突的群体性和疑难性。
[49]从这一层面而言,基层司法在基层社会治理中的恰当社会角色,就是努力通过判决说理来作出高质量的个案审判,充分说理是基层法官应该承担的一般性社会角色。例如,在举证当中,经常只有口头证据而普遍缺乏书证和物证等,更不用说证据质量的问题了,甚至还发生不可思议的诸多现象。另一条基轴则是状况性——规范性,即在个案的特殊状况性与法律的一般规范性之间的流转。在新型纠纷的治理当中,新型纠纷具有法律滞后、政策性强、变化快、争议点复杂和危害结果无法及时评估等特点,基层政权治理普遍存在着纠纷解决的法律化困境、政策滞后困境、无法准确预测和评估、法律化难和潜伏性强等鲜明特点。对于人民内部矛盾,则通过教育、说服、批评等来解决。
同时,行政治理对社会纠纷的解决,又具有临时性、一事一议的针对性、治理成本高和风险大等基本特点。[42]然而,基层法院的这种综合性特点,或许恰恰就体现在努力承担基层社会治理的相关延伸性职能上,进而收获基层法院在基层社会治理中的群众基础。它通过一种被称作"外部化"的机制,创设了通过仲裁解决纠纷的机制。
随着当今世界各国法律现代化进程的深入和法律全球化过程的展开,各国之间在法律领域的接触和交流机会空前增多,彼此借鉴和移植法律日益频繁。法律除了包括规则至少还包括原则。科特雷尔所说的工具型共同体实际上就是指以形式理性为特征的现代社会。与之相对的是沃森所批评的法律"社会镜像论"(mirror of society)。
20世纪80年代中期,美国发起了新的法律与发展项目,在1993-1998年间,美国出资9.7亿美元,资助184个国家进行法律改革。相对而言,所有初民社会的分化程度都较低。
但是鉴于全球化的压力和基本人权原则等国际规范和标准的普适性特征,各国比以前更重视它们,并通过加入和批准国际公约等形式将它们移植到国内。库恩结合对科学史的系统研究提出了范式理论。第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。它们突出强调善治或良政原则(the principle of good governance or good administration),要求有关国家在国内实行法治、扩大公民参与范围、行政管理透明公开、负责、廉洁和公正等。
任何缔约国不得侵犯或剥夺些权利,否则就会受到国际社会的谴责乃至联合国的制裁。因此,卡恩-弗伦德关于法律移植取决于政治因素的观察适于解释民族国家时代的法律移植。它们也在很大程度暗示,"现代性正在经历着全球化的过程"。由此可见,科特雷尔关于法律移植的"共同体范式"仍然不能令人满意。
我们即使从功能主义的角度可以把某些规则识别为法律, 但因为当时缺乏立法和执法的政治权威以及专门的司法组织,法律的制度化程度很低,主要表现为借助部落首领和宗教祭司或巫师的权威得以施行的习惯法。在初民社会,法律作为文化不可分割的组成部分,它与文化的精神、价值和信仰融为一体,是地道的"地方性知识"。
综上所述,就法律移植而言,对于处于氏族或部落阶段的初民社会,我们可适用文化范式。这种权力的强弱虽然因不同的民族或国家而异,但是一般来说,政治权力从社会中分化和独立出来之后,通过诉诸神灵等超越权威的支持而获得了合法性,通过与国家体制结为一体而获得了组织化的力量,并通过垄断暴力而获得了强制推行其意志的行动能力。
每个氏族或部落在适应自然环境和应对社会问题过程中选择了独特的生活方式,因为这种生活方式凝结着人类的经验和心智,区别于消极适应自然环境的动物行为,故称之为文化。正如弗里德曼所言,当我们谈论 "借取"或"盗取"其他民族或国家的法律时,该法律的"所有者"能够要求归还被"借取"的法律吗?谁会真的把"盗用"法律的行为诉诸法院呢? 实际上,"法律移植"的隐喻也脱离了植物学和医学"移植"的原意,具有了新的意蕴。在孟德斯鸠看来,法律是特定民族的独特产品,一个民族的法律会适合另一个民族则是一种巧合。首先,他的共同体类型是否囊括了与法律移植有关的所有社会组织形态? 其次,他提出的共同体类型毕竟是纯化的"理想类型",实际上存在许多混合型共同体,其中各种因素交织在一起。因此在这个阶段,政治和文化同时成为决定和影响法律移植的关键因素。就此而言,卡恩-弗伦德和哈丁所提出的"政治范式"确实抓住了法律移植问题的关键和实质。
因此在这些国家,文化对于法律移植仍然具有不可忽视的影响。沃森的观点并非基于直觉和理论推论,而是有大量经验事实作为论据。
总之,沃森关于法律移植的乐观结论显得过于简单。(2)法律的基本单位是规则,规则由词语形式和内在意义两个要素构成,规则的词语形式可以移植,但规则的内在意义是特定文化的产物,不可移植,因为规则离开意义之维就不成其为规则。
在这种法律移植中,主权国家虽然握有一定的决定权和选择权,但在全球化的背景下和国际社会的压力下,国家主权的决定权和选择权日益受到限制。简言之,范式就是"公认的模型或模式"。
同时,沃森在强调法律职业者对于法律移植的突出作用时,忽视了大众法律文化对法律移植的影响,也忽视了"宫廷战争" 之类的政治权力之争以及其他偶然因素对于法律移植的影响。更为重要的是,国际刑事法院可自动启动审判程序,即检察官启动。第三,被移植之物需要新环境的"同意"或"接纳"。某种法律与政治的联系越密切就越难移植,反之则就相对容易移植。
正如奈尔肯所言,涉及法律移植问题,我们"始终有必要询问":"正在移植法律的国家是否同法律被移植的国家处于同一发展阶段?" 根据社会不同阶段的特征和性质与法律移植的关系,我们尝试把人类历史划分为四个阶段。但平心而论,弗里德曼的"镜像论"并非是指法律与特定的社会情境严格对应,即有什么样的社会情境就必然有什么样的法律,而只是认为法律并非自治的系统与自足的体系,而是与经济、政治和文化等社会因素相关联并受到它们的影响,各国只要面临共同的问题和具有同样的需要,就可能在法律上彼此借用和互相模仿。
这种新商人法有别于国家法和国际法,是一种"自我合法化"的法律,它不依赖国家或国际的法律和传统的法院,是一种"自我繁衍"和"自我发展"的"自创生"法律制度。鉴于这种法律输出的强大攻势和巨大压力,桑托斯将这种法律的全球化称作"高强度的全球化"。
(4)法律移植主要归功于立法者、法官、律师和法学家等法律职业精英群体。第三类是语言类隐喻,常用的词语有"翻译"、"沟通"、"叙述"等。
仲裁地点及其人员的选择都取决于当事人的合同约定,裁决的执行虽然有时诉诸国家的法院,但法院的介入并非基于特定国家的法律规定,而是基于国家之间具有契约性质的互惠条约。法律是否可以移植?学者们对此持有不同的主张,大体可分为三派。在内聚力和排外力极强的初民社会中,氏族或部落成员自然会把本族的法律视为理所当然,绝对正确,而对于"非我族类"其他族群的法律则会感到离奇怪异和匪夷所思,因而氏族或部落之间通常不会彼此移植法律。鉴于人类社会经历了不同的阶段,每个阶段都具有决定和影响法律移植的基本特征,我们不应寻找适用于一切时空的单一法律移植范式,而应根据人类社会的不同发展阶段与法律移植的内在关系来探索法律移植的范式。
这种商人法的效力及其纠纷解决机制均来自当事人之间的合同,由此就形成了一种奇特的悖论式循环,即商人法效力源于他们的合同,而该合同的效力又源于由合同创制的法律。面对这些新的变化,法律移植的理论范式应得到发展。
只有到了现代社会,法律才在某种程度与其他社会要素分离开来,在主体内容、表现形式、组织机构以及思维模式上形成了相对独立的自治系统, 但也没有达到完全自治的程度。最后,在法律全球化的过程中,虽然联合国等国际组织和国际社会日益实体化,全球治理和国际法治已具雏形,国际司法机构也得到了空前强化,但是在目前的国际格局中,各种力量的分布极不均衡,各国的地位很不平等,某些超级大国往往通过操控联合国来实现自己的目的,有时竟然抛开联合国和不顾国际社会的意愿采取单边主义的行动。
第一,20世纪80年代中期以来,中国在翻译和介绍国外法学著作和教材方面,无论是数量和范围以及影响都远远超过了历史的任何时期,这不仅为当代中国的法律移植提供了所需要的信息、理论和资料,而且也对中国法律职业者和其他群体现代法治观念的形成产生了潜移默化的影响。根据沃森本人的表述其他学者的归纳,他的主张包括以下几点:(1)历史上法律规则的跨民族或国家迁移屡见不鲜,法律的发展主要得益于法律规则在不同法系或法律制度之间的移植。